试论行政听证程序在大调解机制中的运用及规则

   行政听证程序是指行政机关在做出重大的，影响相对～利义务关系的决定之前，听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序，其目的在于弄清事实，发现～，给予当事人就重要的事实表现意见机会。其本质便是公～用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为，缩小公民这类“弱势群体”与行政机关之间地位不平等所造成的巨大反差。一般认为，行政听证程序来源于英国法中的“自然公证原则”(uatural.justice)，而美国宪法所确立的“正当法律程序”使其进一步深化。这种程序要求在行政领域内实行通知、听证、当事人之申辩三项程序，而听证程序是其核心内容。大陆法系国家的行政听证程序一般认为来源于其依法治国理论，特别是依法治行政理论的，为这些国家的行政听证制度提供了法理基础。我国1996年颁布的《行政处罚法》正式引入了行政听证程序。《行政处罚法》第42条规定“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或执照，数额较大的罚款等决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”。1998年5月1日起实施的《中华人民共和国价格法》也对价格听证做了明确的规定。XX年通过的《立法法》又规定：在行政法的起草过程中为广泛听取意见可以采取听证会的形式。一般法学理论界认为，行政听证是行政行为司法化的标志，具有‘准司法性’。各国的行政听证程序大体可以分为正式听证程序、非正式听证程序；事前听证、事后听证等几种类型。纵观西方行政程序较为发达国家的行政听证程序一般涉及以下内容：⑴听证主持人；⑵当事人制度；⑶听证范围；⑷证据制度；⑸案卷制度；⑹代理人制度，及具体行政听证程序，涵盖了行政立法、执法等各个领域。本文要讨论的是大调解中引入行政听证程序来处理各类重大群体性矛盾，特指事后听证程序的运用及规则。     一、引入行政听证程序规则用于群体性矛盾处置的意义。     人们经常将权利分为两种，即公权和私权。行政权显然是属于公权的一种。狄骥说过“不存在一种因国家权利存在 而不同于私权的所谓公法精神，法只有一种精神，那就是公平精神。”而在法律体系中，维系这种公平精神，平衡公权利和私权利的法律大体可分为两类。一类是实体法，一类是程序法。实体法用以规范当事人之间的权利义务关系，程序法则使这种权利义务关系得以实施。一个国家即使实体法律再健全，没有严格的程序予以保障的等于零。首先从理论角度来看，引入行政程序化解社会矛盾，使行政相对人的权益免受侵犯。同时，也保障了行政管理目标的实现。将行政主体纳入相对人监督的范围内，以防止行政专权和武断，最大限度的限制了行政主体公权力的滥用，在公权利与私权利之间找到了一个最佳平衡点。其次，从经济学角度看，生产者的目标就是试图节省交易费用，以最低的成本换取最大的利润。同样，在行政法领域仍然存在着成本问题，即行政效率，表面上看，行政听证程序的设置非但没有减少成本，反而增加了行政机关的负担，然而事实并非如此，“程序是协商而定的，而非通过服从赢的”，一项行政决定对一部分人利益的剥夺，必须得到相对人的理解和认可，使相对人在程序完成之后，能够情愿地服从决定。行政听证程序在重大案件调查承办人员和相对人的参加下，由行政机关对其决定的依据进行举证、当事人质证。通过双方举证责任的合理分担和当事人对其意见的陈述、申辩，进一步核实证据，查清事实。当相对人认识到自己确实违反了相关行政法律规定时，便可能放弃行政复议或诉讼，这并非意味着对相对～利的限制，而是在保留了当事人原有的行政救济权利的同时，大大提高了行政效率。同时，通过听证程序进一步查清事实，对相对人的合法权益进行事前救济，将相对～益的保障提高到一个新水平，也尽可能地避免了 因违法行政导致国家赔偿造成的不必要的成本增加，也就是通过提前支付较少的交易成本，置换更大的因违法行政而耗费的交易成本，有效地推动行政管理目标的实现，有助于行政预期的增值。再次，从行政法律体系的角度看，行政听证程序是行政程序制度中必不可少的一环，行政听证程序的缺漏必将导致整个行政法律体系的重大破坏，也为群体性矛盾的发生埋下隐患。第四，从依法治国的角度看，依法行政是核心，如果抽去依法行政的内容，依法治国就会变得空洞和残缺。听证是程序民主化的产物，在没有设立行政听证程序之前，大部分行政处罚决定都是在行政机关调查之后直接做出的，加之行政复议、行政诉讼原有的局限性，很容易导致行政机关工作人员的暗箱操作，～得以滋生。通过行政听证程序，行政过程的公开性，透明度得以增加。在有效地保障相对～益的同时，政府的声誉也得到提高，为削除～各类社会矛盾的形成打下了基础。在行政主体与相对人之间架构起一个双方能沟通合作、引导与接受的空间，更重要的是在依法治国的进程中，公民和行政执法人员的法律意识得到了加强。第五，从与国际接轨角度看，wto规则主要就是行政法规则，其三大基本原则之一就是透明度原则(transparent.principle)，这就要求我国行政听取程序的范围应进一步扩大，规范程序进一步加强，以适应国际化的需要。     二、群体性矛盾的属性及其引入行政听证程序运用的缺陷和成因。     近年来，随着依法治国进程和社会经济发展的加快，政府行政职能的改革深入，行政法律体系的完善，在日常生活中，由于公民的利益维护意识越来越强，各种以行政执法的不 到位或不规范引发的各类群体性矛盾的日益增多，如征地拆迁、补偿、工资福利待遇的提高等，绝大多数群体性案件都涉及到当事人的维权问题，这类矛盾都属于行政法律调整范围内的案件，在政府组织调查承办时，引入听证程序进行处理已被提到大调解的经常使用的手段之一。当前就大调解引入听证程序在处理矛盾纠纷尚有以下不足。第一是听证参加人范围受到限制。目前，我国行政程序的当事人仅限于行政机关和当事人(相对人)，而在西方国家一切与该处理决定有厉害关系的人均可参加，并采取公开方式举行听证，允许记者采访。第二，听证笔录制度不够严谨。《行政处罚法》第2条仅规定“听证应当制作笔录，笔录交当事人

审核无误后签字或盖章。”至于笔录中应当涉及的哪些事项未予规定，这样的自由度无疑会使听证程序形同虚设。而西方国家对此做了明确的说明。以《美国联邦行政程序法》为例，其556条规定听证笔录就包含下列事项：⑴任何口头的、书面的或其他形式证据的记录；⑵行政机关拟定的事实的裁定、法律法规的裁决；⑶听证程序提出的全部文书、申请书。这样明确的规定无疑为此后的行政决定奠定了基础。第三，没有规定听证笔录在决定中作为唯一依据，即案卷的排他性。美国联邦行政程序法明确规定：“听证笔录、证物以及在该程序中提出的全部文书、申请书是做出裁决的唯一依据。”这是准司法性的体现。第四，没有真正做到职能分离。就是指听证和裁决为不相容的活动，以保证裁决公平。职能分离来源于古老的自然公正原则，该原则主张“每个人不能作为自己案件的法官”，它既适用于司法职务，也适用于行政职务，《英国行政法》一书对此作了较全面的介绍“公民在其权利和合理的利益受到行政决定不利影响时，不仅有权为自己辩护，而且有权要求他的意见必须有一个没有偏见的行政官员决定。一个行政决定不能由和该决定有利益牵连的人作出，这是自然公正原则对行政程序的要求。”任何人不能就同一事件同时作为追诉人和裁判官。目前实施的大调解组织机构就存在着这种嫌疑。第五，举行听证会的事先 告知程序的履行有疏漏。具体表现为⑴告知参会者对象涉及面小，一般仅通知当事人和 代理人，其他利害相关人通知较少；⑵告知时间的   适时没有明确规定。我国行政处罚法规定为7日，至于其他行政行为听证的告知时间目前尚无规定；⑶告知的内容仅当事人要求举行听证的事项，没有提出的一般不告知。而且目前的听证是调查人员提出，当事人是被动接受。 当前大调解机制引入听证程序进行调解和行政裁定，之所以存在这些缺陷，究其原因，主要有以下几方面：第一，大调解机构的构建，其机构的属性是行政调解机构、仲裁机构还是民间调解机构尚需探讨，在一定层面比较类似于行政机关的法制机构，但缺少相对独立和公正超然的法律地位，很难取得当事人的信任，目前尚处在临时机构的地位。第二，重实体 法轻程序法。宪法修正后，公权和私权的确立，公权使用的正当性在依法治国的进程中面临着考验，依法行政也越来越受到社会各界的关注，目前在法制建设时，过多地强调令行禁止，侧重于法的实体性方面，而对于在现代法制中应占据重要地位的法律程序却缺应有的关注与理解。从这个层面上看，群体性矛盾的增多也就不难理解了。第三、引入听证程序来处理群体性矛盾，还有一个运用渐进的过程。一方面，听证程序的运用是一个行政调解、裁决的手段，在法理上行得通，但在实践运用中还不成熟，还需要继续探索。另一方面还存在着运用主体的合法性问题，目前尚停留在名不正言不顺的尴尬境地。第四、行政程序制度在我国目前尚不健全。行政程序制度可分为行政立法程序、行政机关做出具体行政行为的程序和对行政行为的司法审查程序。前一个程序主要由《立法法》规定，后一个程序由《行政诉讼法》加以调整，而对中间的具体行政行为程序的规定我国不健全，行政的透明度不高。第五、听证笔录的作用仍未被充分重视。行政机关作为程序的发动者和终结裁判者，在使用听证笔录方面仍享有较大的自由裁量权，而且未经听证的证据和事实仍然对行政决定起着相当重要的作用，包括行政首长的裁决。     三、运用行政听证程序来处理群体矛盾应把握的原则和规则。     听证程序不同于通常意义上的“听取意见”、“兼听则明”等工作方式，在于它是由众多特别的法律原则支持的一种程序。这些原则和制度既是听证 程序的必然要求，也是决定听证区别于其它程序的根本准则。      ㈠公开原则      公开是听证程序顺利进行的前提条件，也是防止因专横的方法行使权力的有力保障。我国《行政处罚法》第42条规定，“除涉及国家机关、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行”。具体做法上是在听证开始阶段就应当向当事人公开有关材料，允许他在决定作出之前为自己辩解，避免被调查人“处于黑暗之中”。包括下列内容：1、举行听证会之前发出公告，告知利害关系人听证程序举行的时间、地点、案由等情况；2、允许群众、记者旁听，允许记者采访报道；3、在听证过程中，当事人有权在公开举行听证的地点进行陈述和申辩，提出自己的主张和证据，反驳对方主张和证据；4、行政机关作出决定的事实根据必须公开并经当事人质证，不能以不为一方当事人所知悉的证据作为决定作出的事实根据；5、根据听证记录作出的行政决定的内容也必须公开。听证程序公开不仅可以保证行政决定更加公正、全面、客观，而且有利于加强对行政机关的社会和～监督，提高公民的守法意识。公开原则在正式听证除有明文规定外必须公开，对非正式听证程序，行政机关有较大的自由裁量权，不一定采取公开方式。     ㈡职能分离原则     听证程序在运用这一原则时，考虑到行政机关不同于司法机构(它不是专门的裁决机构)和处理问题较复杂的专业知识和技术，为了提高效率，避免增加财政开支，在法不可能要求行政机关内的追诉调查职能听证裁决职能完全分开，由独立的机构行使。能够做到的只是内部职能分离，即在同一行政机关内部，执行调查追诉职能的人，不得主持听证和参加裁决。这是因为事先进行调查追诉的人参与裁决，必然着重以他所调查的证据作为裁决的基础，而忽视当事人所提出证据、反驳意见，甚至调查追诉人秘密调查没有经过当事人对质的证据，也可能作为裁决的基础，这对当事人来说是很不公平的。事先调查和追诉的人，对案件处理很难处于一种超然的客观心理状态，而这种心理状态是公正的听证和裁决所必须具备的条件。如果调查和追诉人员与主持听证的人员和裁决人员合一，即使主持听证和裁决的人没有偏见存在，也难以使当事人相信自己得到了公平裁决。但对申请原始许可证，涉及价格的正当性与选用，涉及公用事业、公共运输的设施和经营活动等特殊领域，应当允许相对融合。     ㈢事先告知原则     事先告知原则

是听证制度的核心内容之一。主要是为了解决以下几个问题：一是告知的对象。行政机关举行听证前，应当将听证事项及时间地点告知相对人(当事人)。由于听证的目的是听取利害相关人的意见，不仅限于受处罚人或当事人的意见，所以，听证告知的对象应当比当事人更大，包括相对人和其他利害人。二是告知时间。听证前告知的目的是便于利害相关人出席听证会或准备陈述意见和辩论，所以在告知听证权利和听证时间内，应当给利害相关人预先留出一 定的准备时间，时间的长短视当事人及关系人的住所远近及案情复杂性而定。三是告知内容。这在实施办法中对此进一步细化，如行政处罚法增加“当事人的姓名，名称，违法行为，行政处罚的理由、依据和拟作出的行政处罚决定”等，应视处理的问题而定。四是告知的方式。一般采用书面、邮寄、公告等送达方式，此处还包括委托送达、口头告知(但要记入笔录)等。     ㈣案卷排他性原则     案卷排他性原则是指行政机关按照正式听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保障当事人有效行使陈述意见的权利和反驳不利于己证据的权利。法院也只能以案卷中的记录为根据，审查行政决定合法与否，行政机关也可以以此为由排除干扰，独立作出决定。目前在使用上争议有两个流派，即一种观点是听证笔录应当作为行政决定的主要依据，另一种观点认为听证笔录只能作为行政决定的依据之一，因为听证之后补充的证据不能认为是无效的，仍应作为依据。笔者倾向于第一种观点。     除以上四种原则外，还有回避原则、禁止单方面接触原则、案卷阅览原则、委托代理原则等，由于这些原则人们比较熟悉，在此也就不作详细论述。     在目前大调解引入行政听证程序来处理问题急需规范的方面有：一是以政府授权委托的方式，指定社会矛盾调处中心为辖区内管辖听证事务的组织机构、先正其名，为大调解运用行政听证机制创造条件。二是行政决定的作出或调解协议已达成，包括集体谈判达成的协议，备忘录都应有该机构作出。三是大调解机构在编制上是所在的机关职员，在任免、工资等方面，不受所在机关控制，以县或市为单位集中使用，保障其相对的独立性。四是强化行政程序法的建设，为行政活动效率的提高创造条件。

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