谈谈关于私权类型体系的思考

关于私权类型体系的思考分析现有的权利类型划分，则可发现其明显的逻辑缺陷，故须重新对既有的权利类型体系进行思考。

形成权的发现揭示了法律关系得作为权利指向的对象，扩展了法律上之力的外延。作为私权类型的形成权被发现，提出了一个关于私权类型之体系建构是否科学的问题。考察当前关于私权划分的论述，可发现权利类型体系建构的基本原则尚未得到充分阐明。文中认为，分类必须相称、分类根据必须同一以及权利类型必须互相排斥乃是权利类型体系建构的三项基本原则。据此分析现有的权利类型划分，则可发现其明显的逻辑缺陷，故须重新对既有的权利类型体系进行思考。

诚如著名民法学家von tuhr所言，“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象”，[1]进而，作为对于各种权利的再抽象，权利的分类在私法教义学上处于至关重要的位置。[2]或者位于本论之初以统领民法，[3]或者位于民事法律关系之中以阐释构成要素。[4]然而处于如此重要地位的权利类型体系却始终面临着这样的质疑：既然权利类型体系如此完善，何以会有对形成权的发现呢?如果说，仅仅是形成权发现之前的权利类型体系不完善，那么问题何在?形成权发现前曾经存在的问题，现在是否已经解决了呢?截至目前，人们对这些问题都还没有作出明确的解答。本文则尝试去探索形成权发现所提供的智识经验，希望对权利类型体系的完善能够有所裨益。

一、法律上力的属性：形成权发现的真谛

私法上权利类型体系之零乱在19xx年前尤为突出。根据hans dolle教授的论述，此前“法学者已经习惯于将法律上所承认赋予各个权利主体的权能，定性为支配权与请求权，并且依照此种分类原则决定其结构……”。[5]也就是说，在形成权发现之前人们对于权利类型划分的一个非常重要的认识表现为：从权利内容角度来考察，权利可以划分为支配权与请求权两种。虽然这种表述对当时的权利类型体系存在一定程度上的误解，[6]从而稍微夸大了形成权发现的影响，但却明确指出了当时权利分类体系中的主流倾向。19xx年，seckel在dr.richard koch的就职50周年纪念文集中发表了著名的《民法上的形成权》[7]一文，从而宣告了形成权的发现。seckel在文中通过对权利分类的考察后指出，解除权、撤销权、终止权等这一类权利常常为人们所忽略，并在语言分析的基础上排除了zitelmann的“法律上能为之权”的概念，而将这一组权利命名为形成权(gestaltungsrechte)。[8]我们认为，形成权的发现至少在以下两个方面增进了我们对于私法上权利的认识：其一，明确了法律关系亦得为权利所指向之对象;其二，扩充了法律上之力的外延。

(一)法律关系作为权利所指向之对象

从法律生活的角度来观察，世界可以区分为作为主体的“我”与作为客体的外部世界两个部分。权利乃是联结主体与客体的媒介，因此权利所指向之对象即为外部世界，而“权利客体乃是作为权利对象的外部世界之组成部分”。[9]因此，对于外部世界的构成之分析，即为权利客体确定的前提。

有一种对于外部世界构成的观点认为，外部世界即由其他的主体(人或自由意志)以及作为意志对象的物两部分构成。正是在这种观点的基础上，形成了权利的基本划分———对人权与对物权。然而这一认识忽视了这样一个事实，即人类所生存之社会在本质上乃是人与人之间的关系，缺乏此种关系，人类社会即不成其为社会，从而法制亦无从谈起。而作为此种关系的主体，人们具有建立、变更、消灭具体关系的能力，同时也将这种社会关系视为人类理性所指向的对象，毕竟仅仅将外部世界视为人和物的简单累积，是不能反映人类社会的真实面目的。从而，社会关系中具有法律意义的部分，即存在着成为权利指向对象的必要性。事实上，正如康德指出的那样，可以被意志支配的外部对象(external objects)有三：外在于我的有体物(a corporeal thing external to me);他人履行特定行为的自由意志(the free—will of another in the perform ence of a particular act(praestatio));他人在与我的关系中所处的状态(the state of another in relation to myself)。此三者的分类即相当于其哲学上的“本体(substance)”、“因果(causality)”、“相互关系(reciprocity)”。[10]将这一论断转化为简明的现代法学语言，即为：权利的客体是物、给付(他人履行特定行为的自由意志)和法律关系(指他人在与我的关系中所处的状态)。

以法律关系为客体的形成权的发现，即验证了法律关系得作为权利指向对象的法哲学原理。对于形成权之发现所折射出的这一增进我们对于权利认识的巨大贡献，当代的法学家们并未给予足够的重视。这一点从学者们关于权利(或法律关系)客体的论述中即可窥得一般，[11]大部分学者将权利(或法律关系)客体局限于物、行为、知识产品(也称智力成果)和人身利益，[12]从而导致了在权利类型体系建构上的缺陷。

(二)法律上力的类型

当代法学者从权能(befugnisse)的角度考察权利体系，藉助权利赋予其主体的不同权能，而将权利划分为支配权(herrschaftsrechte)、请求权(forderungsrechte)和形成权(gestaltungsrechte)。[13]权能乃是权利主体根据法律的授权所得为的行为，在支配权为权利主体自己做什么(selbst etw as zu tun)，在请求权即为权利主体得要求他人什么(von einem anderen etwas zu verlangen)，在形成权则为通过单方意思表示改变法律关系(durch einseitige erk?lrung rechtverh?ltnisse zu?ndern)。由此可见，权能的根本乃是法律上之力(rechts macht)，拥有不同的力量即表示在法律上享有不同的权利。作为此种划分体系之一的形成权的发现，本质上乃是新型法律上之力的发现。那么，这种新型的法律上之力，究竟在什么意义上得以与既有的法律上之力相区分呢?

“形成权乃是权利主体通过通常是需要接受的意思表示的单方行为，对(多数情况下是)其与他人之间的法律关系予以实现、改变、废除或者确定其内容的权利。”[14]对此可以从如下两个方面来理解形成权内含的法律上之力的属性：其一，此种法律上的力藉助单方的意思表示而作用;其二，此种法律上的力指向的对象乃是法律关系。

其一，藉助单方的意思表示而作用的法律上的力。“形成权授予权利人单方的，无需他人协助的对特定法律状况施加影响的力量。”[15]形成权人通过单方意思表示即可塑造法律关系，乃是形成权所蕴涵的法律上力的最大特性。就支配权而言，权利人所获得的是一项得对特定物进行法律限度内支配的授权。支配权人对于权利客体之事实支配，系属意志自由，但无“意思表示”，此为支配权区别于形成权之处。就请求权而言，作为权利行使方式的请求行为也不能归入意思表示范畴。但值得注意的是，支配权与请求权之行使，并非绝对不可通过单方意思表示来完成。例如，动产所有权和债权的抛弃行为，自然属于单方意思表示无疑。从而，仅仅通过单方意思表示行使权利这一要素，尚不能完全区分形成权与支配权和请求权。

事实上，就作为“权利行使行为”[16]的处分行为而言，其常常表现为单方法律行为而出现在各种权利类型之中。如果将处分权作为一种单独的权利，[17]排除于支配权、请求权之外，那么自然可以通过单方意思表示这一行使要素，将支配权、请求权与形成权区分开来。但根据这一标准，无法区分支配权与请求权，也无法区分形成权与抗辩权。可见，通过单方意思表示发生法律效力这一要素，并非区分支配权、请求权及形成权的关键要素。但只有在形成权这种权利类型得以发现之后，法律上的力通过单方意思表示而发生作用，才受到应有的关注。即使单方意思表示无法将形成权与支配权、请求权严格区分开来，但形成权的发现至少增进了人们对于法律上之力发挥作用途径的认识。

其二，指向法律关系的法律上之力。关于形成权乃是指向法律关系的法律上之力的观点，前文已经予以阐述，此处不赘。惟需明确的是，指向法律关系的法律上之力与指向权利的法律上之力的区分。之所以有此区分的必要，原因在于存在一种观点，认为形成权之作用在于使“权利”发生、变更、消灭或生其他法律上之效果。[18]如若不作此区分，即可能发生形成权概念上的含混不清，甚至导致形成权体系的瓦解。从最终的法律效果观察，指向法律关系的法律上之力的发动将导致对法律关系本身的塑造，而指向权利的法律上之力的行使亦将导致作为标的之权利所处的法律关系发生变动。前者如，选择之债中的选择权，后者如以债权为标的之债权质权。二者看似均能引发法律关系变动的效果，但却分属形成权与支配权两个不同的权利类型。我们认为，对两种不同指向的权利，应当作严格的区分。二者究竟有何不同?在此，以选择权和债权质权为例予以分析。

首先应当明确的是，在选择权行使中，法律上之力乃是直接针对选择之债的法律关系，而非针对作为法律关系构成部分的债权;而债权质权之行使，法律上之力直接作用的对象是作为质权标的之债权，而非债之法律关系。另外，从权利配置的目的考察，选择权配置的目的即在于选择之债法律关系内容的进一步确定;而债权质权创设的目的则在于通过对债权的支配来保障主债权的实现。从法律上力的属性来看，选择权赋予权利人的法律上之力乃是确定选择之债内容的力，而债权质权所赋予权利人的法律上之力乃是对作为标的债权的支配力。可见，二者不容混淆。通过对这两种属性完全不同的权利区分的考察，可以发现仅仅从权利行使的外部效果出发，并不能对权利类型进行科学的划分。

二、形成权的发现与权利类型体系

形成权的发现，揭示了法律上之力的重要属性，这固然为揭示权利的本质提供了重要的智识经验，但较之更有价值的则是，这一发现指出了权利类型体系构建过程中存在的根本问题。seckel在其“德国民法上最卓越的论文”[19]中明确地指出，后来被其命名为“形成权”的权利类型乃是“众多私权中另外一种内容上的区分”，[20]从而提示应该从权利类型体系的角度来认识形成权。seckel之所以能够从那些“很少被重视与研究并存在众多未决疑难”[21]的权利中抽象出形成权这一权利类型，虽然得益于其敏锐的洞察力和超凡的概括能力，但根本原因乃是在于：权利类型体系构建过程中科学的方法、明确的指导原则的缺失。

考察关于私权类型划分的著述，可以发现权利类型划分的基本原则并未获得清晰的阐述。普遍的叙述方式是罗列各种权利分类标准，并在此标准之下分别阐述各种具体的权利类型，但对于各种权利之间的划分是否符合逻辑要求并不做任何说明。[22]以windscheid著名的《潘德克吞法教科书》(lehrbuch des pandektenrechts)为例，其仅仅逐次列举了对物权与对人权(dingliche und personliche rechte)、人格权(rechte an der eigenen person)、绝对权与相对权(absolute und relative rechte)、财产权(vermogensrechte)、请求权(die ansprüche)、抗辩权(die einreden)、权利上的权利(rechtean rechten)，[23]但并未对各种权利所构成的权利类型体系做任何宏观层次上的说明。直至当代，权利类型体系的这种局面也未发生任何实质意义上的改观。

这一现象普遍存在的根本原因即在于，权利类型体系建构过程中的方法论缺失。即使在人们借助形成权的发现更深入地把握了法律上之力的属性之后，这种方法论上的缺失也未引起普遍的关注。形成权被发现之后，即被纳入到“以权利之作用为划分标准，亦即以‘法律上之力’的性质为划分标准”[24]的类型划分之中。即使在这一包括了形成权的类型体系之中，也因为缺乏明确的划分原则，而仍存在逻辑不严谨的问题。例如有学者主张，“‘法律上之力’，依其性质不同，可分为‘支配力’、‘请求力’、‘变动力’，与此相应可将权利区分为支配权、请求权、变动权三类。”[25]此种分类乃是在权利本质法力说之下最为重要，也是最能体现权利本质属性的类型体系，但由于明确的划分原则的缺失，较之于其他分类方式，其所表现出的问题亦最为突出。[26]

以法律上之力的性质作为划分标准，首先应当明确阐述的是，法律上之力究竟有何性质，然而对此问题的论述却付之阙如。其次，法律上之力依其性质不同是否仅可分为“支配力”、“请求力”与“变动力”三种，是否还有其他，亦即此三种类型是否能够穷尽所有法律上之力。

此外，关于此一权利类型体系下的变动权的划分，亦存在着不妥之处。学者主张，“变动权，依所变动之法律关系不同，再分为形成权、抗辩权和可能权”。[27]据此，形成权乃是“使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利”，可能权乃是“使他人与他人之间的法律关系发生变动的权利”。[28]如果这种对变动权的划分仅仅局限于学者所论述的形成权与可能权的话，至少在逻辑关系上是能够自洽的。因为，从法律关系的主体是否包括“我自己”的角度来看，只有两种可能，即包括我自己的“自己与他人之间的法律关系”和不包括我自己的“他人与他人之间的法律关系”，此外绝不存在第三种可能。然而，学者所主张的变动权还包括“权利人用以对抗他人请求权的权利”[29]———抗辩权。至此，学者们在权利类型划分上一个明显的逻辑错误即暴露无遗了：一方面，在以“所变动法律关系之不同”为标准的划分体系中，看不到任何抗辩权变动某种法律关系的论述;另一方面，在以所变动的法律关系之主体是否包括“我自己”在内为标准这一简单的二分法之下，竟然出现了三个逻辑子类。

通过对已经包括了形成权在内的私权类型体系的解读，关于私权类型体系的思考，可以发现，即使形成权已经被纳入到了权利体系中，权利类型体系构建中存在的方法论缺失始终未被克服，科学的权利类型体系构建也远未完成。形成权的发现，不仅将四散于私法体系中而未获整体认识的权利纳入到私权体系之中，更提出了在科学方法指导下建立私权类型体系的重大课题。我们认为，构建科学合理的权利类型体系，首先必须致力于探索权利类型体系建构的基本原则，以求在正确的方法论指导之下形成严谨的权利类型体系。

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