盗窃代币卡论文文献综述

更新时间： 2022-01-28

缓和，主管的业内意见也没有形成统一，因此近几年，国家对商家发行代币卡的做法也没有定论，人民银行也没有接到任何上级的禁售通知，便造成了代币卡禁而不止现象的发生。
仔细阅读两位学者的学术文章后，笔者把两家观点吸收借鉴后也总结出自己对于代币卡定义的看法，笔者认为代币卡也就是即时兑现的储值卡，其本质是支付工具，代币卡在结算理论上的定位是新的电子化结算体系。它是代表着一定财产性利益的代币购物凭证，也是一种反映该财产的权利凭证。在对代币卡的定义完成后，接下来便是把重点放在对盗窃代币卡犯罪的探析上，主要研究的问题是盗窃代币卡犯罪的既未遂认定、量刑、犯罪数额的计算，参看的法学文献和资料也主要是针对上述问题。
现为北京师范大学刑事法律科学研究院院长的赵秉志教授在刑法领域的研究颇有建树，对侵犯财产犯罪的疑难问题研究相当深入。在其主编的《侵犯财产罪疑难问题司法对策》一书中，赵秉志教授对暴力型、窃取型、侵占型、挪用型和其他类型的侵犯财产罪的司法认定都作了细致的分析和论述。在窃取型侵犯财产罪的司法认定这一章中，他用了较多的篇幅论述了如何认定盗窃罪既遂与未遂，其中罗列了国内外关于这方面的大量学说和中国刑法理论上对盗窃罪既未遂认定标准的观点，大致有以下七种观点：
1.接触说。认为应以盗窃行为人是否接触到被盗财物为标准，凡实际接触到财物的为盗窃既遂，未实际接触到财物的为盗窃未遂。
2.转移说。这种观点认为，应该以盗窃行为人是否已将盗窃目的物移离原在场所位置为标准，凡被盗财物已经发生了场所上的转移，则为盗窃既遂，未移离原在场所位置的为盗窃未遂。
3.隐匿说。这种观点认为应当以行为人是否将所盗财物藏匿起来为标准。凡己将财物藏匿起来的是盗窃既遂，未藏起来的是盗窃未遂。
4.损失说。这种学说主张应以盗窃行为是否造成公私财物为标准，盗窃行为造成公私财物损失为既遂，未造成公私财物为未遂。
5.失控说。该说认为应以公私财物所有人、占有人或保管人是否因行为人的盗窃行为丧失了对财物的占有即控制为标准。凡盗窃行为己使财物所有人、保管人或占有人实际丧失了对财物的控制的，即为盗窃既遂；而未能使被盗财物脱离所有人、保管人或占有人的实际有效控制的，为盗窃未遂。

6.控制说。该说主张应以盗窃行为人是否己经获得对所盗财物的实际控制为标准，行为人己实际控制财物的为既遂，未实际控制财物的为未遂。
7.失控加控制说。这种观点认为应以被盗财物是否脱离所有人或占有人的控制，并且实际置于盗窃行为人控制之下为标准。被盗财物已脱离所有人或占有人的控制，并且己实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，否则就是盗窃未遂。
而赵秉志教授认为，在解决盗窃罪既遂与未遂的标准上，采取“失控＋控制”这一学说更为科学，理由是盗窃犯的目的是非法占有财物，财物既已脱离所有人、保管人的控制而为盗窃犯所实际控制，非法占有的目的既已实现，犯罪即告完成。另外失控＋控制说反映了盗窃罪的法定内涵和盗窃既遂的法律特征，也是扬失控说和控制说之长而避二者之短。
但也有许多学者赞成控制说，如学者刘眀祥在其所著的《财产罪比较研究》一书中、苏州大学的胡微在其硕士论文《盗窃罪相关问题研究》中以及厦门大学的庄慧娟在她的硕士论文《虚拟财产的刑法保护研究－以盗窃为视角》中也都阐述了类似的赞成理由：
第一，盗窃罪的既未遂理论应该立足与盗窃行为人，刑法规定区分既遂与未遂的总标准是犯罪得逞与否，得逞与未得逞都是相对于行为人而言的。
第二，区分盗窃罪既遂与未遂的科学标准在于盗窃罪犯罪构成要件的完备性。盗窃罪犯罪构成要件齐备的主观标志就是行为人达到了非法占有公私财物的目的，客观标志就是秘密窃取的犯罪行为造成了行为人非法控制公私财物的结果。只有控制说才能满足主观与客观这两个方面的要件。
第三，即使侧重于刑法对财物合法持有人权利的保护机能，侧重于被害人是否丧失对财物的控制的角度，也不会与控制说冲突。
不过也有少部分学者赞同失控说，如四川大学的邓北燕在其硕士论文《论盗窃罪既遂的标准》中提出以下理由：
第一、盗窃犯罪是对占有权的侵犯，首先是对占有权即控制权的侵犯。划分盗窃既遂与未遂不能以盗窃犯是否获得财物所有权为标志，而应以盗窃犯罪的受害人是否丧失了对财物的占有权即控制为标准。
第二、因为刑法以保护合法权益为目的。既遂与未遂的区分说到底是社会危害性的区别，就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人

是否丧失了对财物的控制。盗窃罪是结果犯，应以给公私财物占有权造成直接损害结果为构成要件齐备的标志。所有权的损害结果表现在所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制，一般而言，也意味着被盗财物已被行为人控制，二者是一致的。因此，从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准，符合盗窃罪既遂的本质特征。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。另外，盗窃罪的既遂是危害结果的发生与犯罪目的的实现两者的统一，而不以“非法占有”之目的的实现为必要。
比较上述各家观点后，实际上就是控制说与失控说的争议。控制说与失控说对于盗窃罪犯罪构成要件是否全部具备之所以产生认识分歧，正是由于对盗窃罪法定危害结果这个具体标志的理解不同。失控说认为，盗窃罪法定危害结果是被害人失去对财物的控制，因而只要被害人失去对财物的控制，盗窃罪法定危害结果即已发生，犯罪构成要件达到齐备，既遂形成。控制说则认为，盗窃罪法定危害结果是盗窃行为人对财物的非法占有（控制），只有当行为人控制财物时，盗窃罪的法定危害结果才发生。关于这两种标准，理论界虽各有争议，但相对控制说而言，笔者认为失控说将盗窃罪法定危害结果定位为失主失去对财产的控制，在保护被害人方面具有优势，在司法实践中更具可操作性。如前所述，代币卡只是代币购物凭证，其本身并不具有财产性质，对代币卡的取得和丧失并不必然的反映出财产权的取得与丧失,而只是反映取得与丧失该财产的一种可能性。窃取到了代币卡,意味着该卡上所示金额等值的货品（或服务）的支配权发生了转移,但这种支配权的转移只是在形式上发生了转移,盗窃行为人要真正对这些货品（或服务）实际控制,还要自己或者通过他人到指定地点购买该货品（或服务）后才能行使支配权。所以运用失控说理论即能侧重于刑法对财物合法持有人权利的保护机能，又能对盗窃行为人的犯罪行为作出合理定性和公正判断。
另外关于盗窃罪的量刑问题，笔者参考了最高人民法院1997年11月14日通过，1998年3月17施行的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，比照该司法解释的第五条第（二）款，关于被盗物品为有价支付凭证、有价证券、有价票证的数额计算方法，并将此规定运用到盗窃代币卡犯罪的数额计算问题和量刑问题之中用以在当前这一时期解决这一类型犯罪所带来的数额计算与量刑问题：

1、不记名、不挂失的货币代币卡，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。2、记名的货币代币卡，如果票面价值已定并能即时兑现的，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。3、不能即时兑现的记名代币卡、已被销毁、丢弃的能即时兑现的记名与不记名代币卡，失主通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节，对具体的量刑还要结合既遂未遂的认定。在虚拟货币代币卡中，由于用户是通过支付人民币购买网络的虚拟货币，应当以人民币与虚拟货币之间相互兑换为依据，虚拟货币代币卡类似不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，参照司法解释实施，做到有法可依。

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