浅谈公共秩序在美国的适用

本文是公共秩序在美国的适用

本文以比较法为视角，以实证分析为主要方法，对公共秩序在美国的适用做了观察与研究。从中可见，公共秩序保留制度在美国的司法实践中具有非常广泛的作用;同时，美国法院适用之时相当谨慎，多年来积累了诸多经典判例，从而使该制度的适用保持在一个合理的限度范围内。以此为基础，作者对我国公共秩序保留制度的完善提出了建议。

公共秩序保留是国际私法上的一项基本制度，它对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要作用，故有“防护盾”之称。我国立法及司法实践对公共秩序向来持肯定态度。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”我国各级人民法院及有关机关在法律选择、承认和执行外国法院判决及仲裁裁决、协助外国送达与协助外国取证等方面均运用过公共秩序保留制度。

公共秩序保留制度的最大特点是灵活性与不确定性，这就使之成为一把双刃剑。一方面，它有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地适用之;但由于缺乏一个确定、统一的概念与适用标准，该制度在实践中易被滥用，故有学者不无担忧地说：“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上，就会失去控制，不知被带向何方。”[1]

现阶段，我国关于公共秩序的立法非常薄弱，相关理论研究亦不深入，该制度的不当适用问题在我国因而相当突出。这主要表现为两个方面：其一，我国法院，特别是地方法院在把握“公共秩序”的内涵时任意性过大，时常把单位利益、地区利益或行业利益与公共秩序混为一谈;其二，在涉及国际司法协助的事项上，我国法院及有关机关往往将“公共秩序”的范围界定得过于宽泛，对一些实际上无害于我国公共秩序与国家利益的协助请求，以违反我国的“社会公共利益”为由予以拒绝或不予承认。需要强调，在一些案件中，扩大适用公共秩序保留制度虽然对维护某一地区或某一行业的眼前利益似有好处，但长期而言，对于构建一个良好、和谐的法制环境，维护我国的国际声誉与根本利益有害而无益。

以比较法的视角来看，以美国为代表的发达国家在该领域的立法相对完善，司法实践中亦积累了相当丰富的判例与经验。早在1918年，卡多佐就对公共秩序作出了经典定义;此后，一系列联邦立法及大量判例的产生使得该制度在美国更趋成熟;美国的公共秩序制度不仅在普通法国家中具有重大影响，而且对大陆法国家公共秩序制度的发展也起到了积极作用。鉴此，对美国公共秩序制度加以系统的观察与研究，汲取其中的有益经验，对于检讨和完善我国的公共秩序制度，具有非常现实的意义。

一、概述

“公共秩序”在美国通称为“公共政策”，其经典定义出自卡多佐之口。1918年在审理loucks v.standard oil co.案中，他指出：“法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。”[2]

由于公共政策只是外国法适用的例外，故美国法院对之予以限制性解释：仅有法院地法与外国法之间的差异，不足以适用公共政策;只有当法院地的重大政策被侵犯时，才能以之为由排除外国法的适用。[3]对于外国法被排除后法院应如何处理，各国做法不一。美国法院的做法是：对案件进行区分，若争议事项或案件当事人与法院地没有联系，通常会依非方便法院原则拒绝审判;若有联系，则径以法院地法代之。[4]在实践中，法院地与受理案件之间全无联系的情况较罕见。因此，美国理论界与实务界逐渐意识到，与其亡羊补牢，到选定准据法后再援用公共政策排除该法，不如未雨绸缪，在法律选择过程中，就充分考虑法院地的公共政策，将有悖于之的法律排除在外，这样更具理性，更有效率。基于此认识，现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，这突出表现在美国《第二次冲突法重述》第6条中。其规定如下：[5]

1.法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。

2.在无此种规定时，与选择准据法有关的因素包括：(1)州际及国际体制的需要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的政策;(6)结果的确定性、可预见性，以及，(7)将予适用的法律易于确定和适用。以上规定涉及到公共政策的地方多达4处：在第1款中，宪法约束是美国公共政策的组成部分;在第2款的7项规定中，第2、第3、第5项都与公共政策直接相关。需要强调的是，第6条在美国《第二次冲突法重述》中尤具重要意义，因为它规定的是“法律选择的原则”，对各个领域的法律选择有普适作用。可见，在现代美国冲突法中，公共政策不仅有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。需要指出的是，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等诸多领域发挥着重要作用。下面，依公共政策适用的不同领域作出分析。

二、公共政策对非方便法院原则的限制

“非方便法院原则”是指在国际民事诉讼中，法院对案件虽有管辖权，但如由另一法院审理更为方便，且更能达到公正之目的，则法院可拒绝行使管辖权。[6]依据美国的司法实践，适用非方便法院原则须满足“充分可替代法院要件”，即案件至少存在另一个完全可替代的法院;[7]通常，美国法院倾向于认定可替代的外国法院是充分的。尽管如此，在某些时候，美国法院仍会基于某种考虑，主动以“充分可替代法院要件”未能满足为由，对一些审理并不便利的案件行使管辖权。其中，最为重要的就是基于对法院地“公共政策”的保护。[8]由于不确定性是公共政策与生俱来的特点，在分析其如何限制非方便法院原则时，很难给出精确的答案。就美国的司法实践来看，当原告依法院地的反托拉斯法、证券法、环境保护法及劳工法提起诉讼时，美国法院往往逾越非方便法院原则对其管辖权的钳制，以保护这些法律所体现的特定公共政策。下面结合laker air ways lim ited v.pan american world airways案做具体说明。[9]

本案原告为莱克航空公司，它经营美欧之间的客运航班，基地设在英国。被告是9家欧美航空公司。原告在美国提起诉讼，指控9被告合谋，企图压垮其经营的往返欧美间的低价航线，以达到垄断市场之目的。被告对管辖权提出异议，指称由于大多数被告为欧洲航空公司，为取证及送达之便利，该案由英国法院审理更为适宜，故要求美国法院依据非方便法院原则拒绝管辖。

被告的请求未获支持。美国法院认为：对本案而言，美国比任何其他国家都更适合作为法院地国。首先，所有被告在美国都有固定营业场所;其次，原、被告均为航空公司，其航班频繁往返于欧美之间，故运送证人、证据与送达文书的时间与费用都非常有限;更为重要的是，美国法院认为其有义务对美国居民及在美国经营业务的公司执行《谢尔曼法》。而包括英国在内的不少国家却并没有类似的反垄断法，因此，如果依非方便法院原则拒绝管辖，被告垄断美国航空市场欧美航线的图谋就有实现的危险，这将对《谢尔曼法》所体现的反垄断、维护市场公平竞争的国家政策产生威胁，从而最终贻害美国的国家利益。正是基于以上考虑，美国法院没有适用非方便法院原则，而对该案行使了管辖权。

三、公共政策对法院选择协议的限制

赋予国际民商事交往中的当事人以选择法院的权利有助于实现国际贸易的有序性和可预见性，减小出现平行诉讼的风险，因此，世界上大多数国家都承认国际民商事交往中的当事人有选择管辖法院的权利，美国亦不例外。在司法判例中，联邦最高法院明确肯定了法院选择条款的有效性，但考虑实践中的复杂情况，对这类条款的可执行性规定了以下3类例外性限制：(1)法院选择条款有瑕疵;(2)法院选择条款内容不合理;(3)法院选择条款违反公共政策。[10]

公共政策作为排除法院选择条款可执行性的三个原因之一是在布莱曼案中确立的。布尔津法官在审理该案时，首先肯定了一般情况下法院选择条款的可执行性，接着做了如下论述：“法院选择条款的实施如果会与法院地重大的公共政策相抵触，该条款不得执行。此处之重大公共政策限于制定法与判例有明确规定者。”[11]

由于缺乏一个确定的概念与适用标准，凡有公共政策适用之处，美国法院莫不对之进行严格解释，此处概莫能外。首先，不能以选择的外国法院地与美国法院地的实体法不同为由适用公共政策。其次，作为对抗法律选择条款可执行性的原因，公共政策不能由“假定的公共利益”推演而来，而必须基于明示、确切的法律或判例。在实践中，美国法院援引公共政策否定法律选择条款的先例并不多，基本限于保护反垄断法、反腐败法及反不法行为法中体现的公共政策，且适用条件较为严格。下面，以布莱曼案为例做具体说明。该案是一个海事案件，最初由坦帕地区法院受理，经第5巡回上诉法院，一直上诉到联邦最高法院。该案争论的焦点是合同中的法院选择条款是否有效，主要案情如下：原告是一家名为unterw eser的德国拖船公司，被告是美国zapata公司。原、被告签订拖船合同，约定由原告的“布莱曼”号拖船将被告位于露易斯安那州海岸的一个钻井平台牵引至意大利。合同中的法院选择条款规定：任何纠纷得提交英国伦敦法院受理。此外，合同规定，在拖船过程中，unterw eser公司对因其过失或错误给被牵引对象造成的损害不承担责任。船队航行至墨西哥湾中部的国际水域时遭遇飓风，导致被拖钻井平台严重受损。在紧急情况下，zapata公司指示unterw eser公司将受损的平台拖至坦帕港避风。随后，zapata公司不顾合同中的法院选择条款，向美国地区法院提起海事诉讼，要求unterw eser公司承担因过失行为给其带来的损失。unterw eser公司提出，由于合同约定任何纠纷得提交英国伦敦法院，故美国法院无管辖权。但美国地区法院和上诉法院都没有支持unterw eser公司的管辖权异议，理由是：该法院选择协议违反了美国海事法(bisso案)所体现的公共政策，因而无效。

以上即是公共秩序在美国的适用

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