贪污罪的司法适用论文文献综述

一.关于贪污罪概念的界定
刑法学界对贪污罪的概念进行了大量的研究，目前刑法学界存在着以下不同的见解：何秉松教授在其<<职务犯罪的预防与惩治>>一书中是这样界定的: 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。著名的刑法学者高铭暄教授在<<新编中国刑法学>>书中则是这样阐述的: 贪污罪是指国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的行为。赵秉志教授在<<新刑法教程>>一书中把贪污罪定义为: 贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。综观国内这些学者的阐述,笔者认为均有可商榷之处。第一种观点将其主体仅限于国家工作人员，有放纵其他人员犯罪的嫌疑。第二种观点则将犯罪对象仅仅局限于国有财物，也不当缩小了贪污罪的范围。第三种观点则走向另一种极端，将所有的贪污罪的对象都概括为公共财物，若以此推论，那些受委托管理、经营国有财产的人员利用职务之便侵占国有财物之外的公共财物也可以构成贪污罪，这无疑扩大了这一些人员构成贪污罪的范围。鉴于以上分析，笔者认为，对贪污罪的概念应当作以下表述：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有所在单位的财物的行为以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其它手段非法占有国有财产的行为。

二.贪污罪对象的司法认定           
根据现行刑法第三百八十二条、三百九十四条、一百八十三条、二百七十一条规定规定，对于公共财物的范围的界定相对比较明确，司法争议也不是很大，在司法实务中，对国有财物和非国有财物的理解分歧比较大。关于国家参股或国有公司、企业参股的公司财物可否视为国有财产。对此理论上众说纷纭。董邦俊博士在其著作<<贪污罪新论>>中介绍了这样几种流行的学说，其中有肯定说的国有控股说、否定说、公有资本存在说等等，笔者认为，公有资本存在说具有相当合理性。为了保护国有资产的安全，实现国有资产的保值增值目标，维护国家和人民的利益，我们应当采用此学说。关于纯私有财产可否视为贪污罪的犯罪对象。理论界与实务界可以说是众说纷纷，有的学者认为，刑法第一百八十三条第二款与第二百七十一条第二款规定的“依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”是指符合第三百八十二条、第三百八十三条的规定的定贪污罪；不符合第三百八十二条、第三百八十三条第的规定的贪污罪构成要件的但符合第一百八十三条第二款或第二百七十一条第二款规定的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。但笔者对此不敢苟同，因为立法者单列贪污贿赂罪一章，充分表明了立法者关注的主要不是财产权利，而是对维护职务廉洁性的义务的更高要求。这也正表明了国家从严治吏和严惩腐败的决心。再说从严惩腐败和从严治吏的刑事政策来看，在当前腐败案件有增无减的情形下，为了实现国家从严治吏的目标，把财物扩大解释为包括公共财产和非公共财产，这是对国家工作人员提出的更高要求，只要其侵犯了职务的廉洁性，就应该以贪污罪定罪处罚，从而突显政府从严治吏的决心。在当前严峻的反腐情势下，这也不失为一个有效举措。
通过阅读各类关于贪污贿赂罪相关的文献，我深深感到：在过去的20多年中，中国经济在转轨过程中有着非常不俗的表现，人民生活水平得到提高，国家也走向富强。但不能忽略的是一些国家工作人员禁不住金钱的诱惑，放松了本人人生观价值观的学习，出卖自己的职权牟取私利。贪污贿赂的犯罪泛滥不止。“贪污犯罪”就是首当其冲的高发，多发的犯罪之一。以此为背景，我通过尝试对该领域内主要贡献者的观点进行归纳，并梳理其理论逻辑，力求从另一个侧面去为司法机关加强力度打击此类犯罪，以便准确的定罪量刑，做出自己绵薄之力。这是本文力求解决的问题。所以通过对文献的归纳、总结，我基本构建了文章的写作体系。
三. 贪污罪客观方面的司法认定
在刑法修订之前，刑法学界和司法实务界对于何为贪污罪中“利用职务之便”的含义争议很大，主要有以下三种观点：第一种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手公共财物等便利条件。第二种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用自己主管、保管、出纳、经手公共财物的权力及管理、经手公共财物的方便条件，而不是指利用与职权无关仅因工作关系熟悉作案环境，或凭工作人员身份便于进出某些场所、较易接近作案目标等方便条件。第三种观点认为，贪污罪中利用职务上的便利是指利用组织、领导、管理、监督活动的工作便利，或者履行公共管理职权和职责的方便条件，或公职人员利用职务范围内直接管理、经手公共财物的方便条件。
 四.贪污罪主体的司法认定
关于贪污罪主体的认定,在刑法理论界和司法实务界存在很大的争议, 司法实践中困扰司法机关的主要是国家工作人员的范围。因此准确界定国家工作人员的范围对于贪污罪的认定具有极大的现实意义。而对此要有一个明确的认定,我们必须把握以下三个问题:(一)国有性质的认定。纵观我国学界对国有企业概念的阐述，我们可以粗略地将其分为三类，即独资说、控股说和参股说。持龚培华先生在<<贪污罪立法模式及司法认定>>一文中持控股说,他认为:以国有投资占绝对控股,即51%以上,作为认定多元化投资公司、企业的性质的标准。董邦俊博士在其著作<<贪污罪新论>>中则认为凡有国有资本投入的企业，无论企业中国有资本（或股份）占有多大比重，均被定为国有企业，即国有企业包括国有独资、国有资本控股的企业和国有资本参股但没达到控股程度的企业。也即持的是参股说。还有的学者则认为,国有企业只能是纯粹的国家所有的企业,即国家独资企业, 资产完全由国家投入，产权完全为国家所有，由国家委派代理人管理，经济目标受国家控制或影响的企业。李希慧教授在<<贪污贿赂罪研究>>一书中明确赞同此说话。本人赞同独资独资说，即我国刑法中的国有公司、企业是指国有独资企业公司。XX年5月26日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财务如何定罪问题的批复》中指出；“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵犯罪定罪处罚。”依据此《批复》，我们不难得出一下结论“在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事管理工作的人员（除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，）均不属于国家工作人员。”而根据刑法第九十三条第二款规定，在国有资本控股、参股的的股份有限公司中从事公务的人员本是以国家工作人员论的，因此依据此《批复》，我们可以看出，立法有倾向于将国有公司、企业限制在国有独资企业，而将国有资本控股或参股的股份公司排除在“国有公司、企业”之外。(二) .委派的认定。学者贾于宇，舒洪水.在<<论刑法中“国有公司”及“受委派从事公务的人员”之认定>>这篇论文中对于刑法中的委派总结了以下几个特征: 第一，委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，且须以单位名义，如果“委派”是基于个人之间的合意，则属于无效委派。第二，委派的方式有效。委派方与被委派方均有同意的意思表示，且这种意思表示必须以书面的形式予以确认。第三，委派的目的特定。委派的目的是为了从事公务活动，即从事领导、监督、管理的活动，而不是直接总是生产、劳动、服务等活动。第四，委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间就形成的一种行政上的隶属关系，也就是说两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系。(三)关于从事公务的认定。赵秉志、肖中华教授在《贪污罪中“从事公务”的含义》一文中指出“如果一种活动是在国家事务中组织、领导、协调等具有管理性的活动，这种活动就是公务，而不是劳务。”由此我们可以推断出公务是职能性与管理性是辨证统一的，职能性是管理性的体现，而管理性是职能性的前提，二者是权利与义务的统一。在对于由多元投资主体形成的混合制企事业单位以及受委派的非国有公司、企业、事业单位、社会团体中享有一定职权的人员，在从事公务的认定上则有较大的分歧。在《国家工作人员概念若干问题辨析》一文中, 阮方民先生认为不仅国有企事业单位的事务，而且非国有企事业单位的事务也属于公务。
                                     

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